Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz
Praxistipps zum AGG- konformen Einstellungsverfahren

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Christian Kerner
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Danach sind Fragen nach Rasse und ethnischer Herkunft unzulässig. Es kam, wie es kommen musste, die Bewerberin wurde aufgrund des Assessment Centers nicht ausgewählt. Im nachfolgenden Prozess vertrat diese Bewerberin die Auffassung, dass ihre Nichtberücksichtigung auch wegen eines dieser Benachteiligungsmerkmale erfolgte. Der Prozess ist dann in I. Instanz über einen Vergleich beendet worden. Nichts desto trotz zeigt dies den schwierigen Umgang von Arbeitgebern mit Bewerbern in Einstellungsverfahren.

Im obigen Falle hätte wohl möglicherweise die Bewerberin Recht bekommen, da eine unzulässige Frage nach einem Benachteiligungsmerkmal bereits als Indiz einer Diskriminierung in Betracht kommt. Auf die innere Einstellung des Fragenden soll es dabei nicht ankommen.

Insofern können bereits kleinste Fehler im Einstellungsverfahren Anspruch auf Entschädigung und Schadensersatz auslösen.

Im nachfolgenden Artikel soll ein kurzer Überblick über einzelne Problematiken des Einstellungsverfahrens und die damit verbundenen Risiken sowie Tipps zur Vermeidung dieser Probleme gegeben werden.

1. Stellenausschreibungen

Stellenausschreibungen, gleich ob in Print- oder Online-Medien oder auf dem schwarzen Brett des Unternehmens, dürfen nicht unter Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot des AGG erfolgen.
In der Praxis wird mittlerweile zumeist beachtet, dass die Stellen nicht geschlechtsspezifisch ausgeschrieben werden. Eine solche geschlechterspezifische Ausschreibung ist nur dann zulässig, wenn ein sachlicher Grund hierfür vorliegt. Die Besetzung einer Ballerina wäre daher zulässigerweise geschlechtsspezifisch auszuschreiben.

Auch sollten die Stellen altersneutral ausgeschrieben werden. Das Lebensalter darf nach dem AGG bei der Personalentscheidung keine Rolle spielen. Sogar Formulierungen, die lediglich auf ein junges, dynamisches Team hinweisen, können ein Indiz für eine Diskriminierungsdarstellung sein. So hat zuletzt das LAG Hamburg im Juni 2010 diesbezüglich entschieden.

Ob das Fordern von Lichtbildern im Rahmen der Bewerbungsunterlagen AGG-gemäss ist oder nicht, ist noch nicht ganz eindeutig zu beantworten. Die sich aus dem Lichtbild ergebenden Informationen, wie Alter, Geschlecht, gegebenenfalls auch Rasse und ethnische Herkunft, könnten als Gründe für eine Ablehnung herangezogen werden. Es ist Arbeitgebern daher zu raten, um diesen Problemen aus dem Weg zu gehen, kein Lichtbild zu fordern.

Wichtig ist daher, dass Stellenausschreibungen geschlechterübergreifend oder geschlechtsneutral gestaltet sind, altersneutral sind und kein Lichtbild vom Bewerber fordern.

Vielen Unternehmen ist nicht bekannt, dass bei jeder freien Stelle gemäß § 81 SGB IX frühzeitig Kontakt mit der Bundesagentur für Arbeit aufzunehmen ist, um sich gegebenenfalls geeignete schwerbehinderte Bewerber benennen zu lassen. Hierzu sind alle Arbeitgeber verpflichtet. Insbesondere begründet die Nichteinschaltung der Bundesagentur für Arbeit die Vermutung der Benachteiligung eines Bewerbers wegen der Behinderung im Sinne von § 7 I AGG ( so das Bundesarbeitsgericht in einer Entscheidung vom 12.09.2006 ).

Mittlerweile hat sich bei vielen Unternehmen eingebürgert, die Absage nicht mehr zu begründen, da hier möglicherweise Verstöße gegen das AGG in Betracht kommen. Grundsätzlich sollen die Absageschreiben ebenfalls geschlechtsneutral dargestellt werden und nicht Inhalte enthalten, dass man sich für eine andere Bewerberin oder einen anderen Bewerber auf die Stelle als Teamleiterin entschieden hat. Je abstrakter und neutraler sich das Absageschreiben darstellt, um so weniger Gefahr birgt es, gegen das AGG zu verstoßen.

Wichtig ist noch, dass eine Begründung der Absage bei Schwerbehinderten erforderlich ist. Bei allen anderen Bewerbungen sollte aufgrund des Obengesagten auf eine Begründung verzichtet werden.

2. Bewerbungsgespräche

Vor Inkrafttreten des AGG ging es bei Fragen in Bewerbungsgesprächen meist darum, ob entsprechende Fragen auch von den Bewerbern wahrheitsgemäß beantwortet werden durften. Der Arbeitgeber hatte hier einen relativ großen Spielraum, welche Fragen er den Bewerbern stellte. Dies hat sich mit Inkrafttreten des AGG erheblich geändert. Sobald sich eine Frage unmittelbar auf eines der Benachteiligungsmerkmale des AGG bezieht, ist diese Frage unzulässig und ein Indiz für eine Diskriminierung. In all diesen Fällen muss der Arbeitgeber nachweisen, dass er ein berechtigtes betriebliches Interesse an dieser Fragestellung hatte.

So ist eine Frage nach Deutschkenntnissen nur dann zulässig, wenn deutsche Sprachkenntnisse für den Arbeitsplatz von Bedeutung sind.

Die Frage nach der Staatsbürgerschaft ist nicht generell unzulässig, könnte aber als Frage nach der ethischen Herkunft aufgefasst werden. Insofern sollte sich die Fragestellung darauf beschränken, ob der Bewerber zu einer Erwerbstätigkeit in Deutschland berechtigt ist.

Problematisch ist immer noch die Frage nach einer Schwerbehinderteneigenschaft der Bewerber. Vor Inkrafttreten des AGG hat das Bundesarbeitsgericht die Frage nach einer anerkannten Schwerbehinderteneigenschaft als zulässig erklärt. Einige Kommentatoren meinen jedoch, dass eine solche Frage nur dann zulässig ist, wenn eine gezielte Förderung von Schwerbehinderten gewollt ist. Der Autor ist jedoch der Auffassung, dass eine solche Frage zulässig sein muss, da der Arbeitgeber nur mit der Kenntnis der Schwerbehinderteneigenschaft einen freien Arbeitsplatz gemäss § 72 SGB IX besetzen kann.

Fragen nach dem Familienstand sind zwar grundsätzlich nicht vom AGG erfasst, doch dies könnte im Rahmen der Fragestellung auf die sexuelle Intensität des Bewerbers als auch die Frage nach einer Schwangerschaft in sich bergen. Daher ist abzuraten, solche Fragen zu stellen.

Alle Fragen, auch solche, die in einen Bewerberfragebogen eingestellt sind, die auf ein Benachteiligungsmerkmal schließen lassen, sollten nicht gestellt werden. Dies sind Fragen nach dem Geburtsdatum, dem Geburtsort, der religiösen Zugehörigkeit, nach Kindern, Familienstand und Familienplanung.

Ebenfalls kritisch zu beurteilen sind Fragen nach der Staatsbürgerschaft, Sprachkenntnissen und einer Schwerbehinderung.